［内容摘要］修改后刑诉法实施以来，检察机关在查办职务犯罪案件中适用指定居所监视居住的比例明显上升。实践中，对指定居所监视居住的认识存在一定偏差,存在不符合适用条件而适用、适用类型和转捕不当、监督流于形式等问题。检察机关应牢固树立正确的司法理念，规范适用的审批程序，建立适用的备案机制，规范指定居所监视居住的转捕程序，建立错误指定居所监视居住国家赔偿制度。

　　［关键词］职务犯罪　指定居所监视居住　侦查监督 

　　修改后刑诉法明确了指定居所监视居住的适用条件，并赋予检察机关对指定居所监视居住决定是否合法进行监督的权力。《人民检察刑事诉讼规则（试行）》（以下简称刑诉规则）对指定居所监视居住做了进一步的规定，明确侦查监督部门对指定居所监视居住的决定是否合法进行监督。实践中，指定居所监视居住的适用和监督存在不合法、不规范问题。为此，笔者拟从侦查监督的角度对职务犯罪案件适用指定居所监视居住问题略做探讨。 

　　一、职务犯罪案件适用指定居所监视居住的条件 

　　根据修改后刑诉法第72条规定，职务犯罪案件适用指定居所监视居住的前提条件须是符合逮捕条件但具有五种情形之一而不适宜羁押。其中符合逮捕条件是必备条件，五种不适宜羁押情形是选择性条件。五种不适宜羁押情形又可以归纳为三大类：一是犯罪嫌疑人存在特殊情况，基于人道主义考虑不予逮捕的；二是案件存在特殊情况不宜逮捕的；三是羁押期限届满案件尚未办结，不能继续羁押的。职务犯罪案件适用指定居所监视居住的特别条件须是满足被监视居住的犯罪嫌疑人没有固定住处或是虽有固定住处，但因涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查。其中没有固定住处或是因涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查为选择性条件。 

　　据此，职务犯罪案件适用指定居所监视居住有两种情形，一是符合逮捕条件但具有五种情形之一而不适宜羁押的犯罪嫌疑人因无固定住处而被指定居所监视居住的，即无固定住处型指定居所监视居住；二是符合逮捕条件但具有五种情形之一而不适宜羁押的犯罪嫌疑人虽有固定住处，但因涉嫌特别重大贿赂犯罪，在其住处执行有碍侦查而被指定居所监视居住的，即有碍侦查型指定居所监视居住。侦查监督部门对职务犯罪案件适用指定居所监视居住进行监督，即是对侦查部门在侦查阶段适用无固定住处型和有碍侦查型两种指定居所监视居住的决定是否合法进行监督。 

　　二、职务犯罪案件适用指定居所监视居住的情况 

　　据某省检察机关统计，该省检察机关反贪部门2004年至2006年在办案中首次采用的强制措施是监视居住的，仅占全部立案人数的0.3%，将其他强制措施变更为监视居住的也只有11人。据另一省检察机关统计，该省检察机关反贪部门2006年至2010年间查办的贪污贿赂犯罪案件，采取监视居住强制措施的只占立案人数的0.76%。①修改后刑诉法实施后，某省检察机关2013年1-7月份共立案查处职务犯罪案件859件1325人，采取监视居住强制措施的有23人，占立案人数的1.74%；其中指定居所监视居住15人，占监视居住总人数的65.22%；2015年1-11月份共立案查处贪污贿赂犯罪案件865件1253人，采取指定居所监视居住的有77人，占立案人数的6.15%。另，某市检察机关2013年以来，共对7名贪污贿赂案件犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住，占全部贪污贿赂案件立案人数的19.4%②。可以看出，修改后刑诉法实施以来，监视居住的年适用率较往年有明显提高，其中又以指定居所监视居住适用占多数。 

　　三、职务犯罪案件适用指定居所监视居住存在的问题 

　　1.对指定居所监视居住的认识存在偏差，有定位不准之嫌。从立法本意看，指定居所监视居住是替代逮捕的非羁押性强制措施，目的是为了更好地尊重和保障人权，对符合逮捕条件但不适宜羁押的犯罪嫌疑人采取不羁押措施，在指定居所内对犯罪嫌疑人进行监视、控制, 部分限制其人身自由。但由于认识的偏差，部分办案人员对适用指定居所监视居住定位不准，将指定居所监视居住变成了刑事拘留、逮捕的替代手段，在现有犯罪证据对确定犯罪嫌疑人主体要件及证明犯罪事实不充分的情况下，犯罪嫌疑人因无法满足刑事拘留、逮捕的条件而不能适用刑事拘留、逮捕措施时，指定居所监视居住便成了侦查部门的最佳选择。无法达到刑事拘留、逮捕的条件时，选择适用指定居所监视居住。 

　　2.存在不符合指定居所监视居住适用条件而适用的现象，有滥用之嫌。部分检察机关将指定居所监视居住的适用作为突破案件的重要手段，没有严格按照法律规定适用该措施。一是有的将未达到逮捕条件，不符合指定居所监视居住前提条件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住。主要是对没有证据证明有犯罪事实的，或者有证据证明有犯罪事实但不可能判处徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚但采取取保候审可以防止发生社会危险的犯罪嫌疑人适用该措施。二是有的将达到逮捕条件，符合指定居所监视居住前提条件但不符合特别条件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住。如将涉嫌特别重大贿赂犯罪以外罪名的犯罪嫌疑人以涉嫌特别重大贿赂犯罪，在固定住处执行有碍侦查为由指定居所监视居住；又如，将涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人一律指定居所监视居住，而不论犯罪嫌疑人是否存在有碍侦查的情形。 

　　3.不应该适用无固定住处型指定居所监视居住而适用，有规避上级院审批之嫌。修改后刑诉法第73条第1款规定，有碍侦查型指定居所监视居住的适用须经上一级检察院批准。实践中，侦查部门为防止其向上一级检察院报请指定居所监视居住而不被批准的情况出现，采取将案件指定异地侦查，再以犯罪嫌疑人在异地无固定住处为由直接适用无固定住处型指定居所监视居住的方式，规避上级院审批这一规定。这种做法极易出现指定居所监视居住类型适用混乱的问题，本该适用普通的住处型监视居住却被代替适用无固定住处型指定居所监视居住，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利，也导致在住处执行监视居住可能被弃用；本该适用有碍侦查型却适用了无固定住处型指定居所监视居住，无固定住处型指定居所监视居住将会演变成有固定住处但有碍侦查型指定居所监视居住的备用措施。 

　　4.不应该以违反监视居住规定情节严重转捕而转捕，有配合办案之嫌。实践中，侦查部门适用指定居所监视居住的时间较短，一旦犯罪嫌疑人的口供被突破，即使犯罪嫌疑人没有违反监视居住规定，侦查部门也大多依据刑诉法第79条第3款规定，以其违反监视居住情节严重为由先行拘留再向侦查监督部门报请逮捕，指定居所监视居住措施即被变更为拘留或逮捕。根据刑诉规则第121条规定，违反监视居住规定情节严重的转捕区分了应当逮捕和可以逮捕两种情形，是否作出逮捕决定要根据犯罪嫌疑人实施的行为或造成的后果来考虑。实践中，侦查部门出于办案安全考虑，仍然习惯于在指定居所内对犯罪嫌疑人实行24小时全天候的跟班式监视，犯罪嫌疑人根本不可能有机会实施上述行为，或是造成严重后果。侦查部门以犯罪嫌疑人违反监视居住规定情节严重为由而转捕的案件，通常无法提供证据证明犯罪嫌疑人违反监视居住规定情节严重，只能以一纸情况说明来代替，侦查监督部门在要求侦查部门补充证据未果的情况下，为配合办案也只好据此作出逮捕决定。 

　　5.对指定居所监视居住决定的法律监督出现盲点，有监督流于形式之嫌。修改后刑诉法在制度设计上对指定居所监视居住的适用做了比较严格的规定，增加了法律监督程序。刑诉规则在第118条、第119条中规定了监督主体、监督内容和启动程序，明确了侦查监督部门对人民检察院的指定居所监视居住决定进行监督。该规定看似完整，但存在着不足，实际执行中可能会遇到以下问题：一是对人民检察院作出的无固定住处型指定居所监视居住决定出现监督空白。刑诉规则第118条第1款只规定了侦查监督部门对人民检察院作出的有碍侦查型指定居所监视居住决定进行监督，没有将无固定住处型指定居所监视居住列入监督范围，导致出现监督盲点。二是未规定侦查监督部门对指定居所监视居住决定主动监督的线索来源问题。刑诉规则第119条规定，侦查监督部门启动指定居所监视居住决定监督程序是在被监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出控告或举报后被动启动的，对侦查监督部门如何发现监督来源主动启动监督的问题没有提及，导致主动监督成为空话、流于形式。三是未规定侦查监督部门对指定居所监视居住决定进行监督的时限、监督标准和法律救济等问题。刑诉规则第119条规定，侦查监督部门发现侦查部门适用指定居所监视居住决定不当时，可以要求侦查部门及时纠正。但侦查监督部门在多长时间内进行监督、如何监督、如何救济等问题均无法律规定，即使侦查监督部门发现了侦查部门违法，向其提出了纠正意见，但侦查部门不采纳的情况屡有发生，侦查监督明显乏力，难以发挥侦查监督的实质性作用。 

　　三、职务犯罪案件适用指定居所监视居住的完善建议 

　　1.牢固树立正确的司法理念。当前，少数办案人员重打击犯罪轻保障人权、重实体轻程序的观念仍然存在。检察干警要牢固树立打击犯罪与保障人权并重、实体与程序并重的司法理念，纠正重打击轻保护、重实体轻程序的错误做法，转变构罪即捕的思维定式，避免将指定居所监视居住沦为看管犯罪嫌疑人的办案工具。 

　　2.规范职务犯罪案件适用指定居所监视居住的审批程序。对涉嫌特别重大贿赂犯罪案件，侦查部门拟采取指定居所监视居住的，一律要履行审批程序，严格依法向上一级检察院侦查部门报批，而不能以无固定住处为由直接采取措施，规避适用审批程序。上一级检察院侦查部门一定要依法审查，严格依据指定居所监视居住的适用条件进行规范性审查和必要性审查，审慎作出批准决定。 

　　3.建立职务犯罪案件适用指定居所监视居住的备案机制。为切实发挥侦查监督部门的监督职能，建议要求侦查部门对职务犯罪案件适用指定居所监视居住的3日内向上一级侦查监督部门报送有关法律文书、适用理由及相关材料备案。其中无固定住处型指定居所监视居住决定报上一级侦查监督部门备案，有碍侦查型指定居所监视居住决定报上一级侦查监督部门备案。上一级侦查监督部门收到相关材料后要重点审查以下内容：一是犯罪嫌疑人是否符合指定居所监视居住适用条件；二是犯罪嫌疑人是否属于无固定住处，是否存在人为的改变管辖地而造就无固定住处条件的情形；三是对涉嫌特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的决定程序和依据是否合法，是否属于在住处执行而有碍侦查，是否经上一级人民检察院批准，等等。一旦上一级侦查监督部门备案审查发现侦查部门存在违法适用指定居所监视居住的行为则视情节轻重提出口头纠正或发纠正违法通知书，侦查部门必须予以纠正并将纠正情况及时反馈给上一级侦查监督部门。 

　　4.规范职务犯罪案件指定居所监视居住的转捕程序。建议对职务犯罪案件指定居所监视居住的转捕程序予以规范，对以违反了监视居住规定情节严重为由转捕的，侦查监督部门要依据修改后刑诉法第79条第3款规定和刑诉规则第121条规定，严格审查犯罪嫌疑人是否具有应当逮捕的四种情形和可以逮捕的三种情形；对没有违反监视居住规定、指定居所监视居住的法定情形消失的转捕和指定居所监视居住期限届满的转捕，均属强制措施的正常变更，侦查监督部门应当依据刑诉法第79条的第1、2款规定，严格审查犯罪嫌疑人是否有社会危险性、是否可能判处10年以上有期徒刑刑罚。 

　　5.建立错误指定居所监视居住国家赔偿制度。没有救济就没有权利，一项没有救济的权利根本不是法律意义上的权利，其最多是一种资格③。指定居所监视居住虽然不是羁押措施，但较取保候审、传唤等措施来说，其对人身自由的限制度更大，如果不规定对错误采取指定居所监视居住的赔偿责任，将不利于保护被指定居所监视居住人的合法人身自由权利。而且修改后刑诉法规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，因此，建议在修改《国家赔偿法》时，将错误采取指定居所监视居住列入国家赔偿范围，使得被侵犯的权利得到救济，也让决定机关更加审慎适用。 

　　(本文刊发于《江西检察》2016年第1期) 

　　①孙谦、童建明：《新刑事诉讼法理解和适用》，中国检察出版社2012年版，第72页。 

　　②数据来源于我省检察机关的统计分析。 

　　③陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2011年版，第23页。